BGI España - Silencio Administrativo y ERTE por fuerza mayor en Estado de Alarma por COVID-19

El artículo 22.2.c) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 dispone que la resolución de la autoridad laboral se debe dictar en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa.

Una vez resuelta favorablemente la empresa es la que debe decidir sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

La norma dictada con carácter extraordinario nada dice sobre los efectos del silencio administrativo, institución regulada por una norma de rango superior; la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Su artículo 24 establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en determinados supuestos entre los que no se encuentra el que nos ocupa.

Si transcurre el plazo de 5 días señalado, sin notificación de resolución, la que posteriormente dicte la Autoridad laboral de manera expresa sólo podrá ser confirmatoria. 

Esa posible estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento.

El silencio administrativo negativo que prevé ese artículo 24 está previsto para casos distintos del que nos ocupa. 

La resolución favorable del ERTE por silencio administrativo se podrá hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. 

Siempre será recomendable pedir a la Autoridad laboral competente, una vez vencido el plazo de los 5 días para resolver el ERTE, la emisión de certificado acreditativo del silencio producido, que debería será emitido teóricamente en los 15 días siguientes.

El problema, según yo lo veo, es que en los casos de ERTE por fuerza mayor la solicitud del informe a la Inspección es potestad de la Autoridad laboral que debe resolver el ERTE.

Si se produce la solicitud de informe a la Inspección, de lo que el empresario que plantee el ERTE no se enterará, se podría entender sumado al plazo de 5 días para resolver el ERTE, el plazo de 5 días que la Inspección tiene para emitir el informe pedido.

En una situación como la actual, en la que la, por desgracia, acostumbrada ausencia de seguridad jurídica es aún mayor, todo se hace más confuso con la proliferación de opiniones de lo más variadas y enfrentadas.

No me detendré en las que dicen que el silencio es desestimatorio, por la poca credibilidad que para mí tiene el ente sindical del que viene esa opinión 

En la página de Internet en la que informa la Junta de Castilla y León se dice que es estimatorio (positivo).

La Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo ha confirmado oficialmente que el silencio administrativo es positivo.

Para el Consejero de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid en los ERTE presentados desde el 18 de marzo, dado que el informe de la Inspección de Trabajo es potestativo, el transcurso del plazo de 5 días sin respuesta genera estimación mediante silencio administrativo positivo.

La CAM ha pedido que se sustituya la constancia de la autoridad laboral por la declaración de responsabilidad de la empresa sobre la existencia de la situación de fuerza mayor que motiva el expediente. 

La decisión debe ser de cada uno sobre la base de valorar:

• El impacto de la demora de la en los ingresos salariales de sus empleados.
• Lo que dice el artículo 24 de la ley de procedimiento ley 39/2015, que no puede haber sido modificado por una norma de rango inferior, como de hecho no ha ocurrido, por no ser posible. 

En contra de lo que acostumbro hacer, abandono la prudencia y aconsejo, para evitar ahondar en el daño que tienen que soportar empresas y trabajadores, entender como silencio administrativo positivo la falta de notificación de resolución de la petición una vez pasado el primer día desde aquel en que finalice el plazo de 5 días de cada caso, para comunicar a la TGSS las situaciones de suspensión y las de reducción, para proceder a dar tramitación ante el SEPE el cauce nuevo de solicitud de prestaciones, y que Dios nos pille confesados.